内容提要:2015年9月14-16日法工委召开民法总则草案专家讨论会,讨论《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》。室内稿规定民法地域效力;用“法律行为”概念,代替民法通则中的“民事法律行为”;统一规定欺诈、胁迫的法律效果为可撤销;维持“重大误解”概念不变;规定法律行为一般有效要件;坚持现行合同法和物权法不承认物权行为独立性、无因性的立法思想,符合民法法理和我国社会现实,应予坚持。此外,建议将室内稿关于法律适用原则的规定合并为一个条文。建议保持民法通则第一百四十二条内容不变,纳入民法总则。建议删去室内稿第十条。建议沿袭民法通则的基本思路,采用“营利法人”与“非营利法人”的分类。建议以合同法第五十条为根据,明文规定对法定代表人代表权限制的规制。建议用“禁止性规定”取代“效力性强制规定”。建议增加关于虚伪表示与隐藏行为的规定。建议将室内稿乘人之危和显失公平两个条文加以合并,仍称显失公平。建议采纳广义的代理概念,规定间接代理。建议在总则编规定诉讼时效制度,普通诉讼时效期间为三年,长期时效期间为十年,另在物权编规定取得时效制度。诉讼时效期间的规定属于强行性规定,不得变更,建议增加关于未成年人受性侵害的请求权的特别规定。

　　关 键 词:民法总则/法律适用/地域效力/人格权/法人/法律行为/间接代理/时效

　　作者简介:梁慧星,中国社会科学院 法学所,北京 100720 梁慧星(1944- ),男,四川青神人,中国社会科学院学部委员,主要从事民商法学研究。

　　民法典编纂的依据是2014年10月中共中央四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,其中明文提到“编纂民法典”。今年,关于民法典编纂如何进行,法制工作委员会召开座谈会,征求专家的意见。王利明教授建议分三步:第一步制定民法总则;第二步制定人格权法;第三步编纂民法典。中国社会科学院的孙宪忠教授建议分两步:第一步制定民法总则;第二步编纂民法典。两位权威学者的意见有一个共同点,就是分步走,而且第一步都是制定民法总则,所以法制工作委员会就决定先制定民法总则。

　　2015年9月14-16日法工委召开民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)专家讨论会。全国人大机关办公楼第一会议室。参加者:梁慧星、孙宪忠、王利明、杨立新、张新宝、王轶、刘春田、尹田、常鹏翱、刘凯湘、崔建远、李永军、王卫国、赵旭东、郭明瑞、刘士国、徐国栋、张谷、张红。谢鸿飞代表社科院,李仕春、杜林代表中国法学会。法工委:贾东明、杜涛、段金莲、姚红、扈纪华。贾东明主持会议。

　　会上讨论的法律草案是《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》(以下简称“室内稿”),是法工委民法室内部的草案,不能代表法工委的意见,还不是法工委的正式草案。分为九章:第一章一般规定;第二章自然人;第三章法人;第四章其他组织;第五章法律行为;第六章代理;第七章民事权利的行使与保护;第八章期间与时效;第九章附则。共九章,160条。

　　一、关于法律适用的原则

　　先介绍规定法律适用的立法例:

　　瑞士民法典第1条[法律的适用]

　　(1)凡以本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。

　　(2)无法从本法得出相应的规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。

　　(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。

　　韩国民法典第1条[法源]

　　关于民事,如无法律规定,从其习惯法;如无习惯法则依条理。

　　我国台湾地区民法典第1条

　　民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。

　　我国台湾地区民法典第2条

　　民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

　　法律有成文法与习惯法之分。即使成文法国家有了完备的民法典,也不可能做到对民事生活一切关系均有明确规定,更何况社会生活总是不断发展变化,将不断产生一些新型案件,无法从现行法找到相应的规定。大陆法系民法典解决这一问题的方法,除广泛运用民法的基本原则外,靠扩大法律渊源,于一定条件下承认习惯、法理为法律渊源。

　　各国大抵承认习惯为民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复,其中指出“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理”。这是承认习惯为民法法源的证明。特别值得注意的是,现行合同法对习惯设有多处规定,例如第六十条第二款明定,当事人应当履行交易习惯所要求的义务。

　　所谓习惯,是指多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一行为。因此,习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者,谓之一般习惯。通行于一地方者,谓之地方习惯。一般人所遵循者,谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者,谓之特别习惯。现行合同法所谓交易习惯,即属于特别习惯。习惯经法院承认并引为判决依据,即成为习惯法。

　　所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。按照现行法律,所谓法理并无拘束力,因此不构成民法的法源。但有解释权的机关在对民事法律进行解释,及法官裁判案件遇法律无明文规定时,又往往以法理作为解释和裁判的根据。法理通过解释或裁判获得了法律拘束力,解释或裁判引为根据的法理,因而成为民法之法源。法理,在日本民法和韩国民法称为“条理”。

　　室内稿参考前述立法例,采纳学者建议,设立第九条规定法律没有规定时,可以适用习惯,并在第十一条规定特别法优先适用原则。但未规定,在既无法律规定亦无习惯时,可否适用法理。其条文如下:

　　室内稿第九条:“处理民事纠纷,应当依照法律规定。法律没有规定的,可以适用习惯,但不得违背公序良俗。”

　　室内稿第十一条:“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。”

　　建议将第九条与第十一条合并为一个条文。并增加规定:“既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。”首先规定特别法优先适用原则;其次规定,于民法典和其他法律都没有对该事项作出规定的,可以适用习惯,并规定习惯须不违背公共秩序和善良风俗;最后规定,在既没有法律规定,也不存在习惯的情形,可以适用公认的法理。

　　建议修改为:“民事关系,本法和其他法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适用公认的法理。

　　前款所称习惯,以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”